案情简介：

2008年8月6日，陈甲之子吕甲因肠胃不适、拉肚子前往某市A医院集团总医院(以下简称A医院)就诊，后病情加重。次年1月6日，吕甲与A医院共同申请某市医学会（以下简称市医学会）对双方医疗纠纷一案进行医疗事故鉴定，当月15日，市医学会作出某医鉴[2009]01号《医疗事故技术鉴定书》（以下简称01号《鉴定书》），内容：“……八、分析意见：（一）经审核，A医院为合法医疗机构，医护人员为合法执业人员。……九、鉴定意见：综上所述，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病例不属于医疗事故”。

吕甲不服，向某省医学会（以下简称省医学会）申请再次鉴定，同年4月15日，省医学会作出某医鉴[2009]10号《医疗事故技术鉴定书》（以下简称10号《鉴定书》），内容：“……九、结论综上所述，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病例不属于医疗事故”。

2009年5月18日，吕甲将A医院、某市B医院（以下简称B医院）、龙泉社区卫生服务站（以下简称C卫生服务站）诉至区法院。2010年1月17日，该院委托D医科大学司法鉴定所（以下简称D大鉴定所），对A医院、B医院、C卫生服务站对吕甲的诊疗行为是否有过错，该过错与损害结果是否有因果关系及过错参与度进行司法鉴定，该所于同年4月26日作出南医大司鉴所[2010]书鉴字第10号《司法鉴定意见书》（以下简称10号《意见书》），其《分析说明》中载明：1、根据现有材料，A医院门诊对吕甲未行全面体格检查和必要辅助检查，未尽谨慎注意义务，存在医疗过错。C卫生服务站和B医院对吕甲的诊疗行为未见违反医疗原则之处。2、吕甲目前情况符合自身溃疡性肠炎的自然转归；虽不能排除A医院的医疗过错有延误诊治的可能，但对其最终后果无必然影响。

案件审理过程中，由于吕甲未按期缴纳诉讼费用，该院于2010年6月25日作出（2009）某民一初字第1091号民事裁定书，裁定按自动撤回起诉处理。

2011年4月18日，吕甲再次提起诉讼，要求前述三被告赔偿损失，区法院于2012年4月10日作出判决：驳回原告吕甲的诉讼请求。

宣判后，吕甲不服，提起上诉，某省某市中级人民法院（以下简称市中院）于2012年12月6日作出（2012）某民一终字第00491号民事判决：驳回上诉，维持原判。

后吕甲于2013年3月28日向某省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审，省高院于2013年7月10日作出（2013）某民申字第00095号民事裁定：指令市中院再审。经再审，市中院于2013年12月2日作出(2013)某民一再终字第00039号民事判决：维持本院（2012）某民一终字第00491号民事判决。

2014年5月26日，吕甲向某省人民检察院（以下简称省检察院）提起抗诉。该院于2014年8月10日作出某检民（行）监（2014）34000000059号不支持监督决定书，不支持吕甲的监督申请。

陈甲母子认为A医院的诊疗存在过错行为，多次找到市卫生主管机构，请求对A医院及涉案医疗人员的过错行为依法处罚。后陈甲通过信访渠道，向市卫生主管机构提交了《某市卫生主管机构行政不作为行业监管不当情况反映》（以下简称《情况反映》）。

市卫生主管机构针对该《情况反映》于2017年12月28日以“提出的信访事项属于人民法院职权范围”为由，向陈甲作出《不予受理告知书》。其不服，针对该《不予受理告知书》于2018年1月4日向某市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议。市政府于2018年1月9日以“请求的事项不属于行政复议受理范围”为由，作出《不予受理行政复议申请决定书》（某府复不受【2018】1号）。

陈甲不服，将市卫生主管机构与市政府一并诉至市中院，经释明，其撤回对市卫生主管机构的起诉。市中院于2018年5月9日作出（2018）某04行初16号行政判决，驳回陈甲的诉讼请求。

后陈甲将市卫计委诉至一审法院。

一审各方意见：

原告意见（陈甲）：

诉讼请求：1、依法确认市卫生主管机构行政不作为违法；2、判令市卫生主管机构依法履行法定职责，对该医院过错行为，进行行政处罚。

被告意见（市卫生主管机构）：

陈甲母子认为A医院的诊疗存在过错行为，多次找到市卫生主管机构，请求对A医院及涉案医疗人员的过错行为依法处罚。后陈甲通过信访渠道，向市卫生主管机构提交了《某市卫生主管机构行政不作为行业监管不当情况反映》（以下简称《情况反映》）。市卫生主管机构经过审查，认为医疗过错行为不属于市卫生主管机构的查处范围，依照法定程序，市卫生主管机构针对该《情况反映》于2017年12月28日以“提出的信访事项属于人民法院职权范围”为由，向陈甲作出《不予受理告知书》。

市卫生主管机构对医疗过错行为没有查处的职权，作出《不予受理告知书》不属于行政不作为。请求驳回原告全部诉讼请求。

一审法院查明：

原告母子认为A医院的诊疗存在过错行为，多次找到市卫生主管机构，请求对A医院及涉案医疗人员的过错行为依法处罚。

后陈甲通过信访渠道，向市卫生主管机构提交了《某市卫生主管机构行政不作为行业监管不当情况反映》（以下简称《情况反映》）。

市卫生主管机构针对该《情况反映》于2017年12月28日以“提出的信访事项属于人民法院职权范围”为由，向陈甲作出《不予受理告知书》。

其不服，针对该《不予受理告知书》于2018年1月4日向某市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议。市政府于2018年1月9日以“请求的事项不属于行政复议受理范围”为由，作出《不予受理行政复议申请决定书》（某府复不受【2018】1号）。

陈甲不服，将市卫生主管机构与市政府一并诉至市中院，经释明，其撤回对市卫生主管机构的起诉。市中院于2018年5月9日作出（2018）某04行初16号行政判决，驳回陈甲的诉讼请求。后陈甲将市卫计委起诉至法院。

一审法院认为：

本案争议焦点系医疗过错行为是否属于市卫生主管机构的查处范围。

陈甲系吕甲母亲和举报人，与本案涉诉的《不予受理告知书》之间具有利害关系，具备原告主体资格。根据庭审查明的事实，A医院对吕甲的诊治过程中存在医疗过错，医疗机构和医务人员为合法执业，并不存在医疗事故。本案系不履行法定职责的案件，市卫生主管机构履行法定职责的前提系其具有被诉的法定职责。

我国法律法规并没有赋予一审被告对医疗过错行为查处的职权，仅是在《医疗事故处理条例》中规定了卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理的职权，并没有对医疗过错的行政处罚职权。

对于一审原告认为本案属于行业监管，一审被告应当予以查处，行业监管包括外部的行政处罚以及内部的行政指导行为，对于内部的行政指导行为因缺乏强制力，不属于行政诉讼审理范围，对于行政处罚，则需要法律法规的明确规定。

本案所涉行业监管缺乏法律法规规定的可操作规范。根据职权法定原则，陈甲认为市卫生主管机构不履行法定职责的理由不成立。

一审判决：

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈甲的诉讼请求。

二审各方意见：

上诉人（陈甲）：

一、一审判决认定事实不清。上诉人之子吕甲因出现腹泻症状，于2008年8月6日前往A医院就诊，该医院玩忽职守，疏于对吕甲进行检查，就作为肠易激综合征病人处理，严重耽误了吕甲的最佳治疗时间，后治疗检查被确诊已经发展成为溃疡性结肠炎，至今未能痊愈。经鉴定，该医院的行为属于漏诊，且不能排除与吕甲的损害结果之间存在因果关系。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的苦干规定》（以下简称《民事证据规定》）第四条第（八）项之规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”。

《中华人民共和国侵权责任法》中关于医患纠纷诉讼举证责任的规定于2010年7月1日执行，本案发生在2008年8月6日，应适用《民事证据规定》，由A医院举证医疗过错和损害结果之间没有因果关系。但该医院至今未能举证予以证明。

《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第三十七条规定：“有下列行为之一的，由卫生行政部门给予警告或者暂停六个月以上一年以下执业活动，情节严重的，吊销其执业证书……（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的……”。

A医院的行为是不负责任漏诊，延误上诉人儿子吕甲的诊治，造成溃疡性结肠炎至今未能痊愈的严重后果，被上诉人至今不依照《执业医师法》对A医院肇事医生作出行政处罚，属于行政不作为。一审判决罔顾事实，认定A医院违反《执业医师法》的行为不属于被上诉人查处范围，系认定事实不清。

二、本案中，上诉人申请被上诉人市卫生主管机构依照《执业医师法》第三十七条的相关规定，履行法定职责的理由证据充分，一审判决援引《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，驳回上诉人诉讼请求，属于适用法律错误。

综上，请求二审法院：①撤销一审判决；②改判确认被上诉人市卫生主管机构未应上诉人申请履行职责对A医院的医疗过错行为进行行政处罚，属于行政不作为违法；3、改判被申请人市卫生主管机构依法对A医院的医疗过错行为履行行政处罚职责。

被上诉人（市卫生主管机构）：

《执业医师法》第三十七条规定“由于不负责任延误危急患者的抢救和诊治，造成严重后果”，包含三层意思：一是医务人员存在严重不负责任而非技术因素；二是医务人员的严重不负责任与发生严重后果之间存在因果关系；三是已经造成严重后果。

本案中，涉诉的《司法鉴定意见》中，均表述为“未行全面体格检查和必要辅助检查”，属于医疗技术水平因素，而非主观不负责任，且相关《鉴定意见》已经明确“与后果无必然影响”，即无因果关系的存在。因此卫生行政部门无权依据前述条款的规定予以处罚。

关于上诉人之子吕甲与A医院的民事诉讼，现有证据明确A医院不承担民事赔偿责任，上诉人《上诉状》中提到的民事诉讼举证责任问题，与被上诉人无关，也不属于行政诉讼审查范围，对此不予评价。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明：

二审对一审认定的事实依法予以确认。

二审法院认为：

本案争议焦点：一、上诉人关于判令市卫生主管机构履行法定职责的诉讼请求，有无事实和法律根据，能否得到支持；二、一审判决是否正确。

本院认为，申请人申请行政机关履行法定职责，应当有充分的事实和法律根据，并在行政机关具有相应法定职责的基础上，依照法律规定履行。

本案中，上诉人因其子吕甲与A医院之间的医患纠纷未得到满意的处理结果，申请市卫生主管机构履行对A医院予以行政处罚的法定职责。

本案所涉的医疗纠纷，经鉴定机构依法鉴定，并不属于医疗事故。且上诉人之子吕甲已就涉诉医患纠纷向人民法院提起民事诉讼,并已终审处理结案，医方不承担民事责任。

现上诉人诉请被上诉人履行对A医院进行行政处罚的法定职责，因无法律依据规定被上诉人应当履行该职责，所谓法无明文规定不可为，因此，上诉人的请求不能成立。

综上，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。

二审判决：

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人陈甲承担。

本判决为终审判决。

附相关法律规定：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。