编委：官健 单玉涛 

作者：宋儒亮  单玉涛  官健  罗斌  李强  宋立志

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医方意见

单玉涛

中山大学附属第三医院医疗管理办公室 主任

就本案件来说，B市中医院的诊疗行为构成医疗侵权是没有争议的，其符合医疗侵权的一般构成要件，即存在漏诊漏治医疗过失行为，违反卫生部门制定的医疗诊疗规范要求，延误患者疾病诊治行为并造成病情加重的后果，漏诊漏治与患者病情加重后果之间存在因果关系。

但就是否要造成患者人身残疾的损害后果，是否需要承担残疾赔偿责任，以及具体因果关系作用比例大小等问题，我们需要根据具体情况进行具体分析。由于未能获取更多的诊疗信息，我们可以通过前提假设条件进行分别评论。

假设1，患者第一时间到达B市中医院后，结合当时患者临床症状、体查、实验室检验、影像学检查等情况，判断患者具备必须尽快接受剖腹探查和修补手术指征，那么患者因实施十二指肠修补术最终被确认为十级伤残，就不应当属于B市中医院漏诊漏治侵权行为造成的损害后果，而是患者自身所患疾病自然进展转归的结果。法院不应当判决B市中医院承担残疾赔偿责任，而应当判决承担加重患者病情造成不良后果，主要是额外增加的医疗费用、营养费、伙食费、护理费、误工费、交通费以及精神损害费用等。

假设2，患者第一时间到达B市中医院后，结合当时患者临床症状、体查、实验室检验、影像学检查等情况，判断患者具备采取保守治疗手段的指征，但由于B市中医院漏诊漏治行为造成患者丧失了非手术治愈的可能性，以至于病情不断加重必须实施手术治疗，并构成伤残损害后果。因此，法院应当判断B市中医院承担残疾赔偿责任。但是，在医疗过失行为与残疾损害后果之间因果关系作用力大小，本人认为司法鉴定机构判定缺乏客观事实依据，而法院判决同样不具有客观性，B市中医院应当承担次要因果关系或者轻微因果关系。其理由如下：1、患者自身存在十二指肠溃疡是发生穿孔的前提，是根本原因和主要因素。如果患者不存在基础疾病，B市中医院实施诊疗行为不会导致患者发生肠穿孔以及实施修补手术的不良后果。2、由于疾病的隐匿性，早期表现不明显，加上客观医疗技术水平受限，临床上漏诊或误诊具有一定的发生率，在一定程度范围内是可以允许的，本案件中B市中医院诊疗行为未明显超出相应范围。3、B市中医院诊疗行为不会绝对完全避免患者实施手术修补，也就是说，即使B市中医院实施了正确的诊疗行为，患者仍然有可能因保守无效而接受手术修补。因此，法院应该判决B市中医院承担30%或10%残疾赔偿责任。

鉴定专家意见

罗斌

中山大学法医鉴定中心  主任法医师

本案关于司法鉴定方面的争议点在诉前委托鉴定是否具有法律效力以及程序是否适当的问题。根据2015年实施的中华人民共和国司法部令第132号《司法鉴定程序通则》（下称新《通则》）第十一条 司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。同时对比司法部令第107号《司法鉴定程序通则》（下称旧《通则》）第十一条 司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托。新旧通则的对比，新通则明显强调委托方为办案机关的司法鉴定委托。而根据2018年10月发布的《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条　医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定。虽然新《通则》规定办案机关委托鉴定，但按照法律原则，有特例法规遵从特例，故目前，我国关于医疗损害鉴定的委托，可由医患双方共同委托或医调委进行委托。

本案为诉前鉴定案，在起诉前，医患双方经医调委共同选择鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见，鉴定程序合法、鉴定机构具备鉴定资质，且鉴定人员已出庭接受质询，未有明显依据不足情形；且被告医院抗辩该鉴定意见不具有事实根据和法律依据。因此法院采信该鉴定意见。同时，该案亦传达了鉴定人员出庭接受质询的重要性。出庭质证是鉴定人的权力和义务，在商议好的时间、地点出庭接受质询，如无故拒绝出庭，则需承担相应的法律后果。

律师意见

李强

广东正大联合律师事务所  律师

本案有两个问题值得关注。一是关于如何判断是否需要重新启动鉴定的问题；二是关于确定死亡或残疾赔偿时，对于农业户籍人员是否适用城镇标准，当事人应当或可以提供哪些证据才能获得法院的支持。

医疗纠纷案件因其专业性特点，使得过错鉴定在审理过程中的地位非常重要，虽说法院不该也不会以鉴代审，但实践当中几乎都是参照鉴定意见给出的范围定责，极少遇到法院依据自主判断否定或修正鉴定结论的。所以，围绕鉴定结论的争议一直以来都非常突出与尖锐，而双方的争执无非就是鉴定结论是否应当采信、是否应当启动再次鉴定。首次鉴定被动一方通常都是提出鉴定人认定事实不清或错误，鉴定程序违法，鉴定结论没有依据等。根据律师的经验，实践当中除少数小的司法鉴定所鉴定水平确实不敢恭维之外，多数鉴定机构的意见还是基本公正的。无论对病历（检材）的审查，对鉴定依据的选取、因果关系的分析等，鉴定人都能尽到专业的审慎义务。唯独在参与度认定与分析上，不可避免地存在一些主观差异；在这个问题上也确实没有绝对客观的量化标准。所以，律师认为如果要推翻第一份鉴定结论，启动再次鉴定还是从鉴定依据方面着手分析较好；毕竟严重程序违法的取证不是那么容易。如果发现鉴定人在诊疗规范的适用上存在问题是最容易得到法庭支持的，因为专业鉴定的依据范畴是较为清晰的，如教材、专科权威著作、专家共识、临床指南等，这些是鉴定人无法主观去改变的，一旦发现鉴定的意见与专业规范相左，则异议较容易得到认同。

关于农业户籍人如想要按城镇标准获得赔偿应该如何组织证据呢。农业人口在城镇工作，受限与知识结构和工作能力的限制，往往都是从事简单的体力劳动，工作岗位相对低端，用人单位也常常不按国家规定办理劳动用工手续，所以，经常遇到某人在城镇工作、生活多年却无法提供直接的证据予以佐证。根据多地庭审经验，律师认为如不能提供最直接的社保缴费记录，还可以提供银行卡交易流水、就医证明、子女入学、入托证明、甚至报警记录等等，只要是能够形成一个证据链条，证明一段时间内在城市生活工作即可；当然劳动合同，上班打卡、签到、加班记录、工资签收记录等更是必不可少的。很多法官能够认同当事人的多方举证。本案的患方似乎在这方面做得不够，类似他这种情况，应该能找出很多有利证据。

法官意见

官健

广州知识产权法院  法官

本案主要争议残疾赔偿金的标准问题，二审将一审认定的城镇标准改为农村标准。但我想说的并非这种赔多赔少的问题，而是残疾赔偿金该不该赔的问题，或者说赔偿范围如何确定的问题。简单讲，与医方过错存在因果关系的赔偿项目应列入赔偿范围，否则应排除在外。实践中，许多赔偿项目如医疗费中，既有治疗原发病本应产生的费用，又有因医方过错所增加的费用，难以准确分辨。因此，对于医疗纠纷案件，在确定医方责任比例时，通常需要考虑原发病因素，罕见判决医方承担全部责任的判例。同时，对于有些赔偿项目如残疾赔偿金，应根据具体案情加以分析，若其与医方过错之间并不存在因果关系，则应将其排除在赔偿范围之外。本案中，患者的原发病为十二指肠穿孔，医方的过错为疏忽大意而漏诊，进一步延误正确治疗而导致损害。从鉴定意见看，患者之所以被评定为十级伤残，是参照《人体损伤致残程度分级》中5.10.4.3之规定，十二指肠穿孔修补术即构成十级伤残。也就是说，该修补术的实施是患者原发病造成的，无论医方延误与否，患者最终均需实施该修补术，故与医方过错之间不具因果关系。无须否认，医方过错确实增加了患者的身体损害、精神痛苦、治疗难度以及经济负担，但十级伤残的后果却是原发病导致的，相应的残疾赔偿金当然不应由医方承担。

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