本期编委：宋立志 官健

作者：宋儒亮 官健 李建林 罗斌 宋立志 甘翌晓 

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李建林 中山大学附属第八医院（深圳福田） 副院长

此案例甲医院应吸取的经验与教训：一是医务人员存在产前检查过程中告知不充分，使患者对病情严重性的重视不足。没有认真履行《母婴保健法》及产前管理规定，而未能及时建产前病历、定期产前检查和治疗；二是孕妇入院后，医务人员没有系统评估，没有对胎儿进行B超检查，依靠经验估计体重偏差大；三是医务人员对产程预判不足。在评估为巨大胎儿应考虑肩难产的可能性。医务人员没有考虑选择剖宫产的分娩，没有告知并征求患者及家属的意见，从而未能有效避免在胎儿娩出过程中发生肩难产，出现新生儿窒息和左侧臂丛神经损伤的不良后果。四是家属提到的无证医务人员接生，医院应严格排查，严禁使用无证人员，要加强实习生、进修生的管理，带教老师要做到放手不放眼。

罗斌 中山大学司法鉴定中心 主任法医师

本案中值得关注的焦点是鉴定人不出庭作证会导致不被法院采信的严重后果。根据2015年修正的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015年修正）》第十一条、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。同时《司法鉴定程序通则》第五章也着重强调了鉴定人出庭是鉴定人的权利和义务。对于不出庭作证的《民事诉讼法》第78条亦明确规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”该案中由于丙鉴定机构鉴定人拒绝出庭质证，致使鉴定报告不予采信。尽管丙鉴定机构出具的鉴定意见与甲鉴定中心就此案出具的鉴定意见结论一致，但因丙鉴定机构鉴定人不出庭，故承担相应的后果——鉴定意见不被采纳，以及退还所有鉴定费用。

鉴定人确实因客观原因不能出庭时，必须书面陈述理由并征得法院理解和许可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。本案中，涉及两种情况鉴定人未能出庭作证，一是申请人申请鉴定人出庭的，但未缴纳相关的出庭费用。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十五条规定：“证人、鉴定人因出庭作证或者接受质询而支出的合理费用，由提供证人、鉴定人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”。提供鉴定人的一方当事人即是申请鉴定人，因此，可比照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉的一方当事人承担。”的规定，鉴定人出庭费用由申请鉴定人先行支付。但因申请方未缴纳出庭费，致使鉴定人未能出庭，故承担不利后果。二是鉴定人无故拒绝出庭，应由鉴定人及鉴定机构承担相应法律后果。

出庭作证是鉴定人的义务，理应积极配合，但确因法律许可的客观原因无法按时出庭，应书面申请并积极与法院沟通，改期出庭或书面函复异议问题。

宋立志 广东广信君达律师事务所 律师

关于律师费能否作为损失的一部分，这是一个值得探讨的问题。在依法治国的大背景下，遇事找法，打官司找律师已经基本成了必然和必要。而关于律师费由侵权方或者违约方承担有无法律依据呢？律师费在性质上属于财产利益，认为获得支持，也不是空穴来风。

《民法典》第一千一百八十二条“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”。

上海市高级人民法院关于印发《关于民事案件审理的几点具体意见》通知中有关“律师费可否作为损失要求赔偿：我们认为，所谓损失，是指因违约方或加害人的不法行为给受害人带来的财产利益的丧失。律师费在性质上应属于财产利益，原则上可以作为损失，但不能超过加害人或违约方应当预见到的范围。鉴于目前律师收费有按规定收费和协议收费两种，我们认为，受害人与律师协商确定的律师费，如果高于有关规定的，则高出部分可认为超过了加害人或违约方应当预见的范围，对超出部分应不予支持”。

结合上述规定，认为合理的律师费也应属于因侵权造成的财产利益损失。司法实践中，支持律师费由违约方、侵权方承担，倡导人人守法，拿起法律武器，不能让守约人、被侵权人承担更多的成本，才能降低侵权或违约。

甘翌晓 广州金鹏律师事务所 律师

在司法实践中，特别是2010－2014年其间，当时的医疗纠纷诉讼，多采取“双轨制”的鉴定，既医学会做出的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构做出的医疗损害过错鉴定双轨并存。

那么，医疗事故技术鉴定和医疗损害过错鉴定有什么区别呢？首先是鉴定专家的组成，医疗事故技术鉴定的专家由临床专家担任；医疗损害过错鉴定的专家由鉴定机构的法医专家担任（涉及临床技术时可请相关的临床专家会诊）；其次是鉴定的内容稍有不同，医疗事故技术鉴定主要考虑的是医疗行为是否符合医疗规范，而医疗损害过错鉴定不但考虑医疗行为是否符合医疗规范，还需要考虑是否符合法律规范和医生工作制度。第三，鉴定的结论不同，医疗事故技术鉴定的是医疗行为是否构成医疗事故，一旦构成医疗事故的，医疗机构不但需要承担民事赔偿责任，还需要承担行政处分的行政责任，严重的可能还会涉及医疗事故罪的刑事责任；而医疗损害过错鉴定并不做是否属于医疗事故的认定，而是对医方的诊疗行为是否存在过错，与患者的损害后果是否有因果关系以及相关的参与度做出认定和分析意见，鉴定结论可以作为法院判决医疗机构赔偿的依据，但原则上卫生行政部门不会依据该鉴定意见对医疗机构做出行政处分（行政处分的前提是医疗事故）

本案中，医疗事故技术鉴定认为本案不构成医疗事故，不构成医疗事故的，并不等于医方不存在医疗过失，因此，法院通过医疗损害过错鉴定认定医方存在医疗过失，最终采信医方存在医疗过错并参照医疗损害过错鉴定做出医方承担相应赔偿责任的判决是合法的。

官健 医学博士 广州知识产权法院 法官

本案旷日持久，历经一审、二审，发回重审后一审、二审，三次委托医疗鉴定，三次委托伤残鉴定，终有定论。我同意最终的判决结果，仅对司法程序中的发回重审提一点自己的观点。据判决书记载，原审一审中，患方对丙鉴定中心的医疗损害鉴定意见不认可，申请鉴定人出庭并获得法院准许。此时，应当由患方预交鉴定人的出庭费用。由于患方拒不预交出庭费导致鉴定人未出庭，由此带来的诉讼不利后果应由患方承担。因此，原审一审法院采信上述鉴定意见并据此作判，并无不当。患方对该判决不服上诉，在原审二审中才同意预交出庭费，此时除有特殊情况外，不应再给予患方反悔的机会，否则将有违诚信诉讼之原则，损害司法的尊严与权威。因此，若原审二审法院仅因鉴定人出庭问题发回重审，并不妥当。事实上，重审一审中因鉴定人因故未出庭又导致重新委托甲鉴定所进行医疗损害鉴定，而两个鉴定机构在鉴定结论上基本一致，最终以此结论定案。可以说，该发回重审的处理并未起到应有的作用，反而增加了诉讼成本，浪费了司法资源。值得一提的是，重审二审法院将甲鉴定所的鉴定费8000元全部分配给医方负担。由于该重新鉴定完全因患方而起，鉴定结论与丙鉴定中心的结论亦一致，而该丙鉴定中心的鉴定意见未被采纳的责任主要在患方，故由医方承担该重新鉴定的全部费用，实为不妥。