宋儒亮 法治广东研究中心主任、中国医学论坛报第二届医事法

学理事会理事长、广东省医学会医事法学分会主任

工伤保险，保什么险？ 作为一部专门的行政法规，2004年1月1日起施行《工伤保险条例》第一条开门宗义回答了这个问题，那就是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。”

制定《工伤保险条例》，要保这个险，上位法资源厚重，其中，一是，有《宪法》承诺。《宪法》第四十五条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮扶的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”二是，有《社会保险法》支撑。 《社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”这些上位法，让《工伤保险条例》制定和实施，更有力量和底气。

贯彻实施好《工伤保险条例》，考验着当下执法、司法和守法。为更好推进其实施，这些事宜值得我们认真对待。

工伤认定，早已实现有法可依。《工伤保险条例》第十四条规定 ：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

做好工伤认定，实现立法目的，防范可能的争议风险，必须把握好这些问题的认定：

一是，“工伤原因”，如何认定？

何谓“工伤原因”，字面角度本不难理解，但事实并非如此。关于“工伤原因”的这些司法表述，当高度重视。

《工伤保险条例》第十四条第一项规定：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤。在上述工伤认定的“三工”要素中，工作原因是核心要件，即使职工不在工作时间、工作场所内受到伤害，但只要是因为工作原因，就应当认定为工伤。工作场所和工作时间在工伤认定中的作用主要是补强工作原因，以及在工作原因无法查明时，用以推定是否属于工作原因。基于这样的精神，《工伤案件规定》第四条第一项明确指出，在工作场所和工作时间内，没有证据证明是非工作原因导致职工伤亡的亦应认定为工伤。遗憾的是，对于“工作原因”这样一个如此重要的概念，《工伤保险条例》本身并没有作出进一步的规定或解释。在长期的工伤认定和司法实践中，人们习惯于从《工伤保险条例》第一条“为保障因工作遭受事故伤害……”的文义出发，将这种“工作原因”定位为工作与伤害之间的“因果关系”。这种看似当然的理解却存在着不小的缺陷：从逻辑上讲，“因果关系”要求作为“因”的工作对于作为“果”的伤害具有决定作用，也就是说要形成逻辑上的充分条件关系。但实践当中，伤害却并不总是由工作原因单独或直接导致，其中往往掺杂了多种因素，形成“多因一果”的状态。在此情况下，“多因一果”中的各个“因”与“果”之间在逻辑上就成为必要条件关系而非充分条件关系，而此时，作为原因的“工作”与作为结果的“伤害”之间也就不属于严格逻辑学意义上的“因果关系”。

据此，《工伤保险条例》所称的“因工作原因”，是指职工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系（单位作者：最高人民法院研究室，来源：司法文件选解读2017年精选集，引用0472页）。

二是，“工伤场所”，如何认定？

同样，字面角度，含义不难理解，但事实也非如此。“《工伤保险条例》”关于“工伤场所”的这些司法表述内容，值得认真品读。

《工伤保险条例》第十四条第一项规定的“工作场所”，是指职工从事职业活动的实际区域，传统上将其分为固定区域、不固定区域和临时区域。固定区域指职工日常工作的区域，主要包括单位所在地以及除单位以外的日常工作区域，如邮递员、快递员所负责的工作区域；不固定区域是指修理工、新闻工作者等因工作性质特殊所导致的经常变动的定的工作场所；临时区域是指单位或领导指派临时前往的工作场所。在实践中我们发现，由于工作场所的界定，应当涵盖与职工工作职责相关的所有区域及其自然延伸的合理区域。因此，在有多个工作场所的情形下，工作区域还应当包括职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域。这里所说的“与其工作职责相关的工作场所之间的区域”因其与工作职责有直接关联，是完成工作职责的必经空间，因此是对工作场所的合理延伸，应当认定为工作场所。由此，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的，应当认定为工伤。

据此，《工伤保险条例》所称的“工作场所”，是指与职工工作职责相关的场所，有多个工作场所的，还包括工作时间内职工来往于多个工作场所之间的合理区域（单位作者：最高人民法院研究室，来源：司法文件选解读2017年精选集，引用0471页）。

三是，“工作过失”，如何认定？

同样，字面角度，含义也不难理解，但事实更非如此。“《工伤保险条例》”关于“工作过失”的这些司法表述内容，也需要认真领会。

《工伤保险条例》第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”根据该条规定，只有在以上三种法定情形下才能排除工伤认定，职工从事工作中存在过失，不属于上述排除工伤认定的法定情形，不能阻却职工受伤与其从事本职工作之间形成一定的关联关系。工伤保险需要遵循的重要原则之一为“无过失补偿原则”，即无论工伤事故的责任在企业、受伤职工本人还是其同事，均应按照法定的工伤保险待遇标准对伤残职工或工亡职工遗属给予经济补偿。如果将职工个人主观上的过失作为认定工伤的排除条件，有违工伤保险的基本原则，不符合《工伤保险条例》保障劳动者合法权益的立法本意。

据此，职工在从事本职工作中存在过失，不属于《工伤保险条例》第十六条规定的故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀情形，不影响工伤的认定（单位作者：最高人民法院研究室，来源：司法文件选解读2017年精选集，引用0471页）。

四是 “48h之内经抢救无效死亡的”，如何适用？

这是问题之一，更是当前争议的焦点。

《工伤保险条例》第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤，（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”其中，该如何正确适用第十五条第1项规定，乃各方争论的焦点，也是工作推动的难点。

对此项规定，总体观点是，继续适用本项规定已不合时宜了。因为再继续沿用“在48h之内经抢救无效死亡的”的规定，已明显落后于医学死亡救治实践，是在死亡判定标准选择和适用上的一种典型的“懒政”，是导致各方关系更为紧张的根源祸害，究其核心问题在于专业判定知识不与时俱进，死亡判定标准选择不科学、死亡判定和时间设定不匹配，进而导致在工伤认定上就不是高质量。现在，到了认真审视医学科学进步转化法治建设的时候了，到了非修改完善才能彰显制度保障工伤认定的时点了！

总之，上述四个问题的解读和应对，既是理论研究的难点，也是实务工作的重点。希望有更多新知和行动，来彻底改变本项规定之窘状。

二、工伤医疗待遇：工伤保险待遇及其救济途径

认定工伤，获得相应的工伤待遇，是核心事宜。其中，关于工伤与待遇事宜，《工伤保险条例》第三十条有详细规定。

《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

据此规定可形成这样的判断：只有工伤引发的疾病，才享受工伤医疗待遇，否则，不能享受工伤医疗待遇，只能按照《社会保险法》中“第三章基本医疗保险”规定办理，而这意味着，工伤医疗待遇是基于工伤认定而专享的保险待遇，具有唯一性、排他性和不可代替性。

也正因此，工伤认定，兹事体大，意义重大；工伤法律救济，更需切实管用，让制度福利惠及广大劳动者。《工伤保险条例》第五十五条　有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”有法律救济，才有法律权利。在工伤认定法律救济问题上，本条例规定符合现代法治理念。

三、工伤认定导向：对工伤认定争议的个案当作利于职工的认定

这是符合行政法治原则的。结合本案，争议核心在于如何看待“曾甲脑出血（左侧内囊及基底节区）及脑出血后遗症期”与“2010年3月18日的伤情即左股骨中上段闭合性粉碎性骨折、左肘部皮肤挫裂伤救治”之间的关系，并在此基础上作出是否是工伤的认定。

结合已有的证据，可以得出如下倾向性判断：

第一，后又见的脑出血后遗症期，是与医方医疗行为无关系。基于“B市医学会作出某医鉴（2011）084号医疗事故技术鉴定，认定甲医院对原告实施的医疗行为不构成医疗事故”可知，上诉人的脑出血（左侧内囊及基底节区）及脑出血后遗症期与医院医疗活动无关，排除了医方原因造成。

第二，后又见的脑出血后遗症期，是与当时的伤势有关系，只是“无必然关系”。虽然有“B市劳动能力鉴定委员会出具的某劳鉴疑难（2013）55号《伤情与病情关联性鉴定意见书》的鉴定意见，上诉人的脑出血（左侧内囊及基底节区）及脑出血后遗症期的伤情与其被玻璃压伤左大腿的伤情无必然关系”的判断，但也没有完全排除两者彼此是没有一点关系的，据此，也就意味着并没有完全排除“工作原因”导致的可能性。

第三，回答清楚认定中存在的争议事项，举证责任是在用人单位，不在职工。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”据此，结合该——“不排除工作因导致的可能性”、“排除医方”——判断，再加上“该院于2010年3月25日为曾甲施行左股骨中上段闭合性粉碎性骨折内固定术，术后查头颅CT示左侧基底节区脑出血”的陈述事实，对本工伤认定，可有这样的一个基本判断，那就是该职工的“脑出血后遗症”也是“脑出血（左侧内囊及基底节区）”的并发症，且“脑出血”、“脑出血后遗症期”均与“其被玻璃压伤左大腿的伤情（这是工作原因所致）”存在一定关系，也即在性质上，属于“多因一果”的关系。

再进一步，结合之前最高人民法院研究室相关司法表述——“但实践当中，伤害却并不总是由工作原因单独或直接导致，其中往往掺杂了多种因素，形成“多因一果”的状态。在此情况下，“多因一果”中的各个“因”与“果”之间在逻辑上就成为必要条件关系而非充分条件关系，而此时，作为原因的“工作”与作为结果的“伤害”之间也就不属于严格逻辑学意义上的“因果关系”。”——精神，也认为对此也认定为“工伤”。

工伤认定上，在面对存疑的、有争论的情况时，在难以确定把握时，我们更要强调运用行政法治原则，更要强化要把用人单位承担工伤认定举证责任的规定全面落实在工伤认定实务中这样的导向，更好实现“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”的立法目的。

也认为这是妥当和可行的。