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总结梳理，围绕鉴定意见有关甲医院存在这样的医疗过错——“甲医院在对该患者陈明霞的诊治过程中存在术前准备不足、术后没有常规行胃肠减压、术后病情观察不足及处置欠及时的医疗过错”——展开着医学、法学和医事法学上的充分博弈，是各方立足本方立场，专业参与本案的基本思路和逻辑。从更大意义上，三类——医学博弈、法律博弈和医事法博弈——博弈与较量，也是化解隔行如隔山般跨界难题的一条专业途径。案例结果告诉和提示着我们，专业上赢不了，诉讼也难有胜算，评价上也难有期待。

一、医学博弈：提出了医学新进展如何在纠纷化解中认定难题

医学专业上的博弈。这是医事纠纷案上，最具有基础意义上的博弈。毋庸置疑，这类博弈，谁拥有专业、占有知识，自然就享受着先天性的优势。但这样的优势，不是一成不变的。伴随专业自身及其在实务中的运用，其又在不断转化着、不断进展着，随之也产生新的机遇和挑战。

结合本案，下列这些陈述等材料，就体现了医学专业上的博弈：

比如患方认为，“2016年10月21日患者腹部引流管引流出黄褐色液体后，甲医院未能及时明确病因，延误了吻合口瘘早期治疗时机。已经诊断为吻合口瘘，第二次手术时机掌握欠妥当，在吻合口周围存在比较大伤口的情况下采取腹腔冲洗的方法，引流管又堵塞，结果腹腔大量脓液，未及时予吻合口修补术，影响患者陈某霞疾病的预后及诊治效果。”

比如医方认为，“鉴定机构的三位鉴定人均不是本案所涉及的普外专业从业人士，不具备普外专业临床诊疗知识，无法做到客观、公正地评价本医案。”，“《司法鉴定意见书》使用陈旧医学理论，错误使用过时的诊疗规范标准，不符合医疗实际，导致错误地评价甲医院责任程度。”

比如鉴定方认为，“甲医院在对该患者陈某霞的诊治过程中存在术前准备不足、术后没有常规行胃肠减压、术后病情观察不足及处置欠及时”。

这其中，关于鉴定过程中临床医学专家的咨询情况值得认真对待：2017年11月14日，乙司法鉴定中心召开听证会，出席的临床医学专家为武警总医院甲医院妇产科主任医师王黎娜，王黎娜出具了“关于陈某霞医疗损害专家意见”，具体意见如下：医方，无手术讨论。对反复复发的肿瘤，多次手术，手术中的复杂程度估计不足，术前肠道准备不足，术中具体手术方式方案的设计安排及围手术期治疗方案都没有涉及，告知书也缺乏针对性，风险告知不足。术后处理中没有常规胃肠减压，没有正规观察腹部体征，如腹胀、有无鼓音、移动性音、肠鸣音的现象，对血钾低影响肠吻合的愈合，没有讨论到位和给予纠正处理。术后第四天，引流液的黄褐色，没有对引流液进行化验检查和分析讨论。术后第5天，明确诊断为吻合口瘘，2次手术在第1次手术后12天才施，处理不够积极。第2次术前准备不足。仍无术前讨论。患方：患有脂肪肉瘤，反复手术，对右半结肠有浸润，手术难度大，风险大，出现肠瘘病症，愈后差。

简言之，甘蔗没有两头甜！医学上的利与弊，往往在过程、判断和运用中都不同程度的同时存在。进行医学意义的博弈，就是要在这些医学上的利与弊的转化与运用中，找到先机、未雨绸缪、占领主动。众所周知，临床活动中，医方在专业、知识、技能等方面医方占优势，但这样优势也面临挑战，一旦跨越了医界，可能面临的风险也是巨大的，比如面对病患，因诊疗由医学领域进入了沟通领域、因纠纷到了司法领域，新挑战即刻显现。一定意义上，越属于医学推进的前瞻领域，面临的知识挑战越紧迫，争议也越尖锐。概括而言，主要有三方面的风险。一是，因法规规定不清引发的源头性风险。最典型的莫过于因“诊疗规范、指南、教科书、操作规范”等等适用导致的争议风险。毕竟，这些在形式上已经太多了，但究竟哪些真正是、哪些不是、如何判断选择，即便到了今天，仍然缺乏具有可操作的依据、路径和标准。二是，鉴定由“结论”到“意见”带来的过程性风险。医疗纠纷，专业性很强。化解这类纠纷，需要专业，离不开鉴定。但“鉴定”的定位，在医学上是作为“一种意见”，并不当然具有优先性；在法律上是作为“一种证据”，并不具优势性。但在实务中，其具有的第三方特点，往往使得其之取舍又具有优越性，甚至容易演化成为一个与争议本身具有同等分量的新问题。三是，专业推陈出新带来的持续性风险。医学在进步，尤其是循证医学、精准医学的导入和建立，由经验向证据，由症状到基因，一次又一次在推动医学不断进步、进展，这其中，也带来很多新变化，在这些新变化的演进过程中，边界往往并非泾渭分明，一旦使用，让争议变得更难以化解，此时，“隔行如隔山”之困惑、“秀才同兵讲”之窘状，往往又成为一种新常态。如本案中，基于加速康复形成的新理念、新专科，在医学界之内，早已耳熟能详，但在医学界之外，犹是两眼一抹黑，浑然不觉。

怎么办？甲医院为了证明自己诊疗活动是符合医学最新进展的，申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，就是一个让医学能予以充分博弈的一个有着途径价值意义的典型个案。

如专业人士的建议，“甲医院提交霍枫主任医师【解放军原广州军区高级专业技术职务评委会认定的肝胆外科主任医师、广东省医学会肝胆胰外科学会第三届委员会前任主任委员（证书日期：2017年4月27日，任期四年）】、周杰主任医师【南方医科大学南方医院肝胆外科主任医师、解放军总后勤高级专业职务评委会认定的外科学教授、广东省医学会肝胆胰外科学会第三届委员会候任主任委员（证书日期：2017年4月27日，任期四年）、首届中国研究型医院协会加速康复外科专业委员会常务委员（证书日期：2016年2月4日，任期五年）】、俞金龙主任医师【南方医科大学高级专业技术资格评委会认定的普通外科主任医师、广东省医师协会加速康复外科医师分会第一届委员会副主任委员（证书日期：2016年8月13日）、广东省医学会消化道肿瘤分会第一届委员会副主任委员（证书日期：2017年，任期四年）】提供的专家意见，称该次手术方案正确，术前肠道及其他围手术准备符合新近发表的共识，是当今腹部外科界的通常做法，术后措施符合诊疗规范等。还提交了中华医学会肠外肠内营养学分会加速康复外科协作组发布的“结直肠手术应用加速康复外科中国专家共识（2015版）”、中国加速康复外科专家组发布的“中国加速康复外科围手术期管理专家共识（2016）”两份诊疗规范。”

二、法律博弈：给出了对医疗争议该如何进行裁判的释明

法律专业上的博弈：这在医事纠纷案上，也还是具有基础意义上的一种专业博弈。如同“医学专业上的博弈”一样，也具有“谁拥有专业、占有知识，自然就享受先天优势”等特点。不仅如此，博弈中的法治化程度，更是展示和展现现代化建设程度的一项重要标志。具体到医疗活动，也早已纳入法治轨道。运用法治思维和法治方式医应对医疗风险，早成为医院推进现代化建设的一项重要能力。从政治、法律和社会效果来看，应对医疗风险，法治力量介入越早，防范制度越规范，防范掌握的主动权就越强，应对效果就越理想。

结合本案，下列这些陈述等材料，就在进行法律专业博弈，比如：

比如患方和医方认为，于2016-11-10  2：01出现心率减慢，血压不能测出，血氧下降，遂急予肾上腺素1mg静注，血压上升至175/90 mmHg，心率100bpm，血氧100%，与家属积极沟通后，患者家属表示知情并表示同意自动离院，返回当地。

比如鉴定方认为，2020年7月24日，乙司法鉴定中心出具《回函》，内容为：“鉴定意见中的‘共同因果关系’等同于《A省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十五一（六）中的同等因素，即甲医院的医疗过错在患者陈某霞的死亡后果中的原因力大小为同等因素，其过错参与度的百分比范围为41%~60%。”

比如一审法院认为，1.一审法院采纳该《司法鉴定意见书》，认定此次鉴定合法，可以作为本案分析事实的证据。2.综合考虑医学的复杂性及本案实际情况，并参考鉴定意见，一审法院酌情确定，甲医院对陈某忠、陈某纯、陈某琳、陈某娟损失承担15%的赔偿责任。”

比如二审法院认为，“本案中，一审法院根据鉴定意见及双方的陈述、病历资料等证据材料，综合考虑患者病情的复杂性、危重性，酌定甲医院对患者的死亡应当承担15%的赔偿责任符合本案实际情况，并无不当，二审法院予以确认。陈某忠等上诉主张患者的死因主要是医方的过错造成，以及医方侵权了其的知情权等，事实依据均不足，二审法院不予采信。”

比如检察院抗诉认为，为核查清楚本案医疗行为的过错参与度问题，A省人民检察院委托B市人民检察院发函向原鉴定机构调查。B市人民检察院于2020年7月21日向乙司法鉴定中心发出“关于某〔2017〕临医鉴字第XXX号《司法鉴定意见书》的函”，请该鉴定中心明确：1.鉴定意见中的“共同因果关系”意指甲医院的医疗过错在患者陈某霞的死亡后果中的原因力大小如何？能否区分是主要因素、同等因素、次要因素还是轻微因素（参照《A省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》）？2.甲医院的医疗过错在患者陈某霞死亡后果中的参与度的百分比范围。2020年7月24日，乙司法鉴定中心出具《回函》，内容为：“鉴定意见中的‘共同因果关系’等同于《A省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十五一（六）中的同等因素，即甲医院的医疗过错在患者陈某霞的死亡后果中的原因力大小为同等因素，其过错参与度的百分比范围为41%-60%。”

据此，A省人民检察院认为，本案有新的证据，足以推翻B市中级人民法院（2019）某01民终3244号民事判决（以下简称生效判决）。

简言之，法律博弈，对弈的就是对规则的运用与把握，这其中，权力（利）在如何行使，更是难点，但也是看点。以医疗损害赔偿纠纷处理为例，最具有传统性、代表性的博弈就是“鉴定权”与“审判权”的博弈，这其中，“以鉴代审”、“以鉴代判”，就是最多见的博弈之果。

法治建设不断带来新改变。伴随诉讼证据制度的深入与完善，“鉴定”领域又发生革命性改变，“鉴定”作为一种证据，在法律上，已由之前的“结论”变为“意见”。这带来了证据运用意义上彻底改变：丧失了“以鉴代审”、“以鉴代判”的资格或者基础。不仅如此，这些年司法体制改革在推进与深入，比如“谁审理、谁裁判”制度建立，也让审案法官更愿意、更敢于也更乐于通过审判权的运用，展现司法权威。其中的最具有代表性的莫过于“基于法官内心确信形成的一种自由心证”，它作为司法体制改革之后的一个司法新常态，就是明证。

比如，本案再审法院关于《司法鉴定意见书》认定陈述，就是代表。

如再审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”由此可知，诉讼中证据的取舍和证明力的大小以及案件事实的认定，应当以法官根据当事人辩论的全部内容和调查证据的结果形成内心确信的状态为标准。本案中，乙司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》仅是证据的一种，仅为认定案件事实提供了一个参考。是否采纳鉴定机构出具的鉴定结论，应当是法官依照法定职权，根据个案具体情节，通过证据的经验法则和论理法则的运用，依自由心证来认定鉴定机构所认定的事实是否存在以及真伪。由于双方事人对于鉴定意见存在争议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”再审期间，本院认为鉴定人有必要出庭，依职权通知乙司法鉴定中心鉴定人员王某、李某、辛某出庭接受质询，针对当事人提出的异议，对鉴定意见的准确性、关联性和合法性进行了进一步的审查。经审查，虽然鉴定机构和鉴定人具备相关鉴定资格、鉴定程序合法，但因鉴定方法存在一定的缺陷性，补充鉴定结论没有相关鉴定依据。据此，乙司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》无法达到“高度盖然性”的证明标准，该证据不能作为认定案件事实和划分责任的单一依据。本案应结合案件的全部证据，综合考量医疗行为的风险性、科学性，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对甲医院的医疗损害责任进行综合审查判断。

三、医事法博弈：展现了医与法如何在融合推进和提升的进程

医事法学专业的博弈：不是医学和法学物理意义融合上的一种博弈，而是融医学和法律于一体的基于物理和化学意义上的一类新博弈。通俗来说，其核心就是面对医疗纠纷案例，基于医学判断进行法律意义上的阐明，或者基于法律判断进行医学意义上的说明，医案阐述中有法意，法案释明中有医理，二者既相辅相成，互不可分，又各自存在，不可替代。

结合本案，下列这些陈述等材料，就在进行医事法学意义上的博弈：

比如患方认为，“本案不属于医学实践中的未知领域，右半结肠切除术出现吻合口瘘可以预见的，甲医院未履行避免出现吻合口瘘的预防义务，出现吻合口瘘后未履行及时修补的义务和术后告知义务。”

比如医方认为，“第三方专家评审意见、出庭专家证言及诊疗规范指南等证据均已证明甲医院的诊疗行为不存在过错，患者陈某霞是由于自身原发疾病导致的死亡，与甲医院诊疗不存在因果关系。”

比如鉴定方认为，“甲医院在对该患者陈某霞的诊治过程中存在术前准备不足、术后没有常规行胃肠减压、术后病情观察不足及处置欠及时“的医疗过错，该医疗过错与该患者陈某霞的死亡后果之间存在一定的因果关系，因果关系类型（过错参与度）为共同因果关系。

比如再审法院认为，“本案中，双方争议的医疗损害鉴定涉及术前肠道准备、术后胃肠减压等胃肠外科的临床专业性问题，鉴定人解释认定甲医院存在过错的鉴定方法是通过比对国家教科书的标准作出，而甲医院则认为依据其所提交的肝胆外科的专家意见，鉴定人采纳的认定标准是临床实践中已经摒弃的陈旧临床诊疗知识。对此，本院认为，医疗损害技术鉴定采用的技术和方法，应兼具临床医学理论知识与临床实践经验，二者具有相辅相成的关系，且相互影响相互作用;二者在医疗损害技术鉴定过程中所发挥作用是相同的，重视其中一个方面而忽视另一个方面都是形而上学的鉴定方法，都会影响鉴定结果的准确性。正因为如此，本案中，因鉴定人不具备胃肠外科的临床医学专业技术，因此，在鉴定过程中针对甲医院肝胆外科在诊疗过程中是否存在过错行为，则应当邀请具有相应的专业技术职称的临床医学专家参与听证会并提供咨询意见，才能保障在遴选鉴定所依据的理论、技术和方法方面，能够客观、慎重选择具有针对性的临床医学理论和实践经验来作为鉴定的依据。但是，本案出席医疗鉴定听证会提供专家咨询意见的仅是一位具有妇产科专业技术职称的临床专家，通过审查听证会中甲医院所提出的疑问、鉴定人所作的回应以及与妇产科专家出具的专家意见，本院认为，鉴定意见缺乏针对性的临床专家意见作为分析医疗行为及因果关系的重要参考，因此，《司法鉴定意见书》的客观性、专业性和科学性无法达到“高度盖然性”的证明标准。”

简言之，医事法意义的博弈，更强调需拥有一种新能力：医事法治力。这是由医学规律支撑和法律规则支持的一种新能力。它的有无和强弱，表明有医与法是否有融合以及融合程度。比如，这些观点或者要求，司空见惯，就没有体现或者医学和法学有机融合或者融合得不好，“走着进医院的患者死在医院了，那么一定就是医师有错，医院就要赔偿”、“患者给你钱了，就要诊好病”、“救活了，就是医师有功；救不活，就是医师无能”，等等。电影电视中“拿着刀枪要求要求医师必须成功救治，否则就干掉医师的画面”更是让人无语。

正确医事法观点、判断，从哪里来？必须基于医学和法学专业有机融合生长而来。

这方面的工作，小荷才露尖尖角。可喜的是，一些法院、一些法官展现了这样的新进展、新气象。

结合本案，再审法院表现出了对这种能力的探索和追求。

如再审法院认为，鉴定意见分析了患者自身存在恶性肿瘤及由此带来的手术并发症等因素，甲医院在诊疗过程中存在“术前准备不足、术后没有常规进行胃肠减压、术后病情观察不足及处置欠及时”的过错行为。从上述分析确定了因果关系类型为共同因果关系。再次，原因力大小即过错参与度的鉴定。所谓原因力大小的判断，是指根据鉴定分析中存在的各种共同因素，应判定在共同原因中各个原因对于损害事实发生的具体原因力的大小，即原因力的大小取决于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度。从鉴定机构推定的死亡原因审查来看，患者的死亡结果表现为多因一果，甲医院的过错医疗行为与患者自身恶性肿瘤带来的手术风险、术后并发症等其他原因均是导致死亡的共同因素。因此，当一个损害后果是由两个以上的原因力共同作用而成的，则各个原因构成共同原因，每一个原因对于损害结果具有不同的作用力。鉴定机构应当对共同原因中的每一个原因进行原因力大小的鉴定、划分过错参与度，分析明确各相关因素对于损害后果所起到的作用比例和概率大小强度。 “共同因果关系”是对于因果关系类型的定性，即原因力的定性结论，而“同等因素”和“百分比赋值的参与度”则是对原因力大小的鉴定，即原因力的定量结论。上述两鉴定结论属于不同的委托鉴定事项，其鉴定论证依据并不具有当然的等同性。由于《司法鉴定意见书》并未针对法院委托的原因力定量进行详细的分析说明，而原因力的定量分析，对于《回函》鉴定结论的形成有重要影响，必须是《回函》鉴定结论的论证依据。在经本院再审释明后，鉴定人明确表示无法再就原因力的定量进行补充论证分析。据此，本院认为，乙司法鉴定中心出具《回函》明确《司法鉴定意见书》中的“共同因果关系”意指甲医院的医疗过错在患者死亡后果中的原因力大小属于同等因素，其过错参与度的百分比范围为41%-60%。该《回函》中的鉴定结论缺乏鉴定论证过程，与《司法鉴定意见书》中的鉴定论证分析不具有关联性，故《回函》因不具备证据的关联性，本院不予采信。

形势比人强！再审法院的裁判在给我们增添了继续推动医事法治建设现代化的新动力的同时，从目前法治中国建设新形势来看，这四种法治力量汇聚与运用，更利于快速推动跨界难题的化解工作。

一是，合宪性审查、备案审查能力的提出和运用。习近平总书记强调，要完善宪法相关规定直接实施工作机制，充分发挥宪法在应对重大风险挑战、贯彻“一国两制”方针、推进祖国统一进程、维护国家安全和社会稳定中的重要作用。要完善宪法监督制度，推进宪法监督的规范化、程序化建设，提高合宪性审查、备案审查能力和质量，推进合宪性审查工作，落实宪法解释程序机制，积极回应社会各方面对涉宪问题的关切。这其中，医事法治建设存在的某些源头性问题，尤其是诸如“诊疗规范、指南”等制发以及规范性文件制定等乱象问题，将有望得到根本性治理。

二是，行政执法责任制和责任追究制度的强调和强化。二十大报告提出，强化行政执法监督机制和能力建设，严格落实行政执法责任制和责任追究制度。这其中，诸如医疗卫生监管、鉴定机构管理、医疗机构医务人员日常管理、药品使用管理，等等事宜，将伴随“责任”二字的强化，不断得到重视，不断得到提升。

三是，司法责任制的完善。二十大报告提出，深化司法体制综合配套改革，全面准确落实司法责任制，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。这其中，面对医事纠纷，有进行作为的行政复议，做出“不和稀泥”的司法裁判。

四是，法律监督的回归。二十大报告提出，加强检察机关法律监督工作。完善公益诉讼制度。这其中，检察机关在积极作为，比如，面对当事人不服纠纷处理，提起的检察听证在日益增多；面对社会公益受到损害，提起的“公益民事诉讼和公益行政诉讼”在日益扩大；面对诸如医疗损害赔偿诉讼可能存在的法律争议，检察机关提起的“抗诉”等法律监督活动也日益多见，这些法律活动的推动，对推动医事法治现代化建设，作用日益明显。

一言以蔽之，理论上，这些法治力量的汇聚、整合和运用，会形成强大的立法、执法和司法磁场，最终实现这样的导向，那就是只要公民守法，就有公平正义可期可等可享。研究推动本案，目的就是期望以成功的法治个案为示范，提出博弈的特点与对策，探索建立化解隔行如隔山跨界难题途径，为更多优秀医事个案的诞生创造更恰当的法治环境。