本期编委：李立  李建林

作者：宋儒亮  官健  李建林  罗斌  李立  甘翌晓  宋立志 周攸

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宋儒亮 法治广东研究中心主任 中国医学论坛报第二届医事法学理事会理事长 广东省医学会医事法学分会主任

这其实是一起很普通的医疗损害赔偿纠纷案。当事人希望通过诉讼方式，找出该患者的损害与医院医生医疗活动之间究竟有没有因果关系的责任问题。获案件的结果，容易，按部就班，走完法律程序就行了；但要获支持案件答案背后的内在逻辑，是不容易的，那就是透过本案，如何落实好三个看待——“诉讼”、“鉴定”和“过错”——问题。

显然，结合本案，透过对“三个看待”的解读，更折射出的是，在医事法学领域，关于医事纠纷的处置，行业内既没有认知上的普遍共识，医事纠纷处置的共同体意识还很薄弱，又没有专业上的普及认可，医事法治共同体建设亟待加强。对这些问题，要认真对待，要切实解决。

一、如何看待诉讼问题

没有纠纷，没有诉讼，是最好的。但服务人的医疗活动，纠纷难以避免。进行医事纠纷处置，这些意识或者感悟或者说观点，值得思考，需要达成共同认识。

“告不告，是当事人权利；赢不赢，看法律运用本事”。“到法院告你”，不是洪水猛兽，依法提起民事诉讼，是《民事诉讼法》赋予当事人的法定救济权利，不可剥夺，不能限制。对进行中的医疗活动过程、结果，一旦不认可或者不满意，依法提起医疗诉讼，是当事人再正常不过的权利。但遗憾的是，种种原因，这方面认识并不见得已达成了普遍共识，“喊打喊杀”、“要死要活”、“死缠烂打”等等的做法，这不是文明法则，是“丛林法则”，虽唯恐避之不及，也嗤之以鼻，但种种原因，引导走法律渠道，进行诉讼方式化解纠纷，在法庭里解决问题，并不总被看好。

“愿意打官司的当事人，都是讲规则的当事人”。医疗活动，具有不确定性。医疗活动中，走着进来的患者，推着出来、躺着出去的情况并不少见。面对医疗救治中存在的不确定性导致的医疗纠纷，诉讼方式化解，是制度渠道、法定渠道。实践中，对以诉讼方式化解纠纷的当事人，他们内心是相信规则、制度、法治之人。对这样的人与事，是有预期的，是可以把握住的，是可以跟他用制度的轨道、用法治轨道解决问题的，是可以通过法治轨道把双方纠纷处理干净的。作为法治工作者，没有理由对这样的当事人不敬或者否定。但遗憾的是，“打官司，时间长”、“打官司，浪费钱”、“打官司，伤害感情”，等似是而非的观点，仍影响着当前运用法治思维和方式化解纠纷。

“不是医疗事故，打官司就是为了要钱”。从事过医疗纠纷处理工作，这样的认识或者观点，常常不绝于：“不是医疗事故，医院即便有什么错，也不担心”、“只有构成医疗事故，医院才赔偿，医生才有责任”、“对不构成医疗事故的纠纷，当事人维权也是‘闹’，目的就是为了钱、为私利”等。尽管《民法典》颁布实施，从立法上对这些认识说不，但遗憾的是，种种原因，有这样观点支配的各种纠纷处置活动仍大有市场。

纠纷化解之道，走法律程序，用法治思维和方式化解矛盾，当是基本共识。整体而言，运用法治思维和方式化解纠纷，法治氛围在明显向好、法治环境在明显提升，也已过了要努力把当事人尤其患者引入或者导入法治轨道进行纠纷化解的阶段了，但是，这些观念、认识，如“打官司就在激化矛盾”、“诉讼就是把问题搞大”、“赢了官司输了关系”，等等，比较广泛存在也是不争事实。

不改变这些误导性观念，运用法治思维和法治方式化解矛盾、维护稳定和应对风险的努力，就会不断被挑战，遇到阻力。

面对可能出现的医事纠纷，在医事法治共同体建设上，要树立和达成这样的纠纷处置共识,那就是，强化运用法治思维和法治方式化解纠纷，不留尾巴，才让医疗活动有序推进，长治久安。

二、如何看待鉴定问题

鉴定问题，单独来讲就是局部问题、环节问题。面对鉴定疑问，各方回答起来，也多头头是道，但如果把鉴定问题与头头是道的答案放在一起，就会强烈感觉到，在某些医院、医务人员和患者中，或隐或现存在着深深的一种成见、一种偏见、一种偏差和一种偏离，那就是 “鉴定”被标签化、固化、异化了。

大家都知道，“医疗损害鉴定”、“医疗事故技术鉴定”，是当前医疗损害赔偿纠纷案中最常见的两类鉴定，它们各自有独立的法规支持支撑，彼此之间是并存的，不是有你没我的。但在司法实践中，很多人却认为，进行“医疗事故技术鉴定”，对医院较有利，对患者不利；进行“医疗损害鉴定”，对患者有利，对医院医务人员不利。这样的认知，可能不同地域，不同学会、不同鉴定机构，可有部分验证；在一些案件上也并不能说这是完全错误，但不具有普适性。

在这样不客观、全面的认知指引下，表现出来的问题就是，在实务中，“对方主张的就是我方反对的”，比如主张进行与对方当事人申请鉴定类型不同的鉴定，就是常态。形式、方式上，就是充分利用某些法院法官对医疗纠纷的不熟悉，通过己方鉴定类型选择权的行使，把鉴定选择复杂化，“坚决反对对方提出的鉴定主张，把鉴定问题复杂化”，就是典型化概括。

这样看待鉴定问题是有问题的。究其实质，还是对司法介入、采取诉讼方式化解医疗纠纷不理解、不认同和不接受。这种思维意识，如果不改变，当事人的业务越好、专业越强，双方当事之的隔阂越大、麻烦就越多，不合作情形等也就越多。

事实上，关于“鉴定”，是一种查找专业问题、真相的方式，“鉴定”完成后，也只是提供了一种“意见”而非“结论”。效力定位上，同“病历资料”、“当事人陈述”等等一样，还只是待各方通过法庭质证后，才能被确认效力的一个“证据”。

关于“鉴定”，作为从事医事法治建设的共同体各方，没有必要再从亲疏、关系等角度进行思考、应对。作为医院，选择进行“医疗损害鉴定”还是“医疗事故技术鉴定”，目的就是要找出有没有过错、有无因果关系、存不存在免责事由，从而回应患者诉求。因此，各方，尤其是医院方，当持一种开放、信任、专业的态度，把“鉴定”摆到台面上，公开透明，让对方当事人优先自由选择，选哪一个，医方配合。利弊权衡，如果医方能做到这一点，既体现了高度，也展现了诚意，是推进问题解决的一个好方法。毕竟，对医方越不想进行某个鉴定，越是强调进行另外一个鉴定，患方当事人的反映、选择，大概率就是不同意、不配合、不支持。这样加大不信任的同时，也不利医院及时有效化解矛盾、维护稳定和应对风险。面对“鉴定”，希望用“鉴定意见”解释也医方医疗活动初衷；支持和配合患方优先行使法律赋予的鉴定类型选择权；“鉴定”，只是众多证据中一种“意见”而不是一个“结论”；“鉴定意见”是否能用于法院裁判必须通过法庭质证；医方具有的专业优势可以保证能在医学和法学活动全过中均能不断释放医事法治力，这就是医事法治共同体建设应当秉承看待和对待鉴定事宜的核心认识。不可否认，对这些核心认知，在很长一段时间里、在很多当事人认识上、在很多医疗纠纷案件处理上，是模糊的、摆动的、是不统一的。究其根源，科学、严谨和专业的医事法律培训不足是其中的根源之一。

作为从事医事法治建设的共同体各方，围绕鉴定在这一块，更当坚持科学态度，保持开放的心态，秉承专业精神，更当鼓励和支持患方当事人优先选择“鉴定类型”摆在台面；更当通过法庭博弈来掌握和运用对“鉴定意见”的解释权，最终赢得主动。

三、如何看待医疗过错问题

活动工作，不出错误，没有错误，是最理想状态，是永恒追求，但并不现实。错误往往难以避免，这是事实。

落实到医疗活动，关于“过错”，实务上，有了以下判断途径：

“推定途径”。诊疗活动中是否存在“过错”，是可以“推定”的。《民法典》第1222条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”

“推定过错”，判断主体可以是司法机关、卫生行政机关、鉴定机构等。这既是最容易识别的一类“过错”，也是最难以掩盖或者逃避的一种“过错”，“只要看法规规定，符合了，推定的过错就跑不了，也就知道了”。

实务上，防范出现“推定过错”，最根本的就是要求依法行医。

“鉴定途径”。“鉴定”，是证据角度给出一个专业“意见”。“鉴定途径”得出的过错，是“过错”的判断中最常见的一种方式。

这，容易理解，也容易获得，比如，进行医疗事故技术或者医疗损害鉴定，就可“鉴定”出该医疗活动是否存在“过错”。

“鉴定”出来的“过错”，并不是一锤定音的。“鉴定意见”一旦被推翻，其中的“过错”也就不存在了。正所谓“皮之不存毛将焉附”。

“裁判途径”。是司法机关通过诉讼的途径，审理后做出一个裁判文书，予以呈现。

对通过裁判文书呈现的“过错”，其本身效力也要基于该裁判文书的法律效力来定。未生效的一审裁判文书，不具有法律效力，其载明的“过错”，也不存在。具有法律效力的裁判文书载明的“过错”，才被认可，才具有法律效力。

“裁决途径”。是指卫生行政主管机关等做出的行政裁决方式，如“行政处罚决定书”等，予以呈现。

比如，面对争议中的医疗活动，经过行政机关的调查，认为存在在该医疗活动中有违背违反当事人真实意思表示，比如，“不具备民事法律行为有效条件”，则可依法裁决存在有“过错”。《民法典》第143条就是法源之一，比如，《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”

这种途径，并不常用，也不多见，这同医疗纠纷处理等特点有关。实践中，面对医事纠纷，当事人通过民事途径进行处置在第一线，卫生行政主管机关往往在第二线。但当前一个突出特点就是，在同医方当事人协商无果情况下，患方往往跨过当事医院，直接到卫生行政主管机关进行投诉，要求依法处置。这是一个新问题。处理不好，行政复议或者行政诉讼等问题可能难免。

上述这些对“过错”认定的途径，并不完全是并列存在的，它们中间有交叉情况。之所以这样罗列，目的是为了更容易说明问题。

医事活动，领域广泛；专业问题，复杂综合。要希望以后医疗工作再做起来，更多坦荡、更加容易、更为顺畅，就要高姿态、好心态和强能力，就要科学看待“诉讼”、“鉴定”、“过错”，就要医事共同体各方，相向而行，就要医事共同体，形成共识。

这，既是在司法领域中推进医患和谐、强化医事法学共同体意识的建设之道，也是助力推进医事法治共同体建设、增进医事法学共同体融合的建设之途。