【说法要点】基于死亡进行工伤认定时，不要也不能再是爱莫能助了。到了要改变“抢救超48小时未认定工伤”之“窘”、之“魔咒”时候了！为此，首要是学深悟透《民法典》第十五条规定之精髓精神，敢于和善于拿起《民法典》第十五条这个武器，切实激活《民法典》第十五条，让它成为制度解决死亡判定标准选择和适用相对化乱象的一把利器，对工伤认定上仍然存在的不科学、不专业和不公正事宜依法大胆说不。在碰到具体的法律个案处置上，可积极导入《民法典》第十五条，再加上鉴定人出庭接受质询、邀请专家辅助人出庭等制度，综合运用和应对，切实把“有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准”的规定移植运用到有着医法融合特点如工伤认定等这些实务实践活动中，让工伤认定等事宜回归制度制定初心，让劳动者们切实享受到工伤等制度带来的法治红利。

这些都是我们要通过认识提升和行动开展来改变的。进程中如果仍然困难重重，或难以做到或者难以推进，不要灰心，不要泄气，我们还可以不断提升法治运用高度，对类似这些滞后的规定，通过提请进行备案审查甚至合宪性审查，把它们一一进行改变。

这就是法治生命力之所在、之所强也。

宋儒亮

工伤认定活动中，有一个欲说还休的法规正确适用老问题，那就是《工伤保险条例》第十五条第（一）项。

《工伤保险条例》第十五条规定：职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

结合当前工伤认定实务活动，其第（一）项——“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的：”——之规定适用问题，犹如一个拦路虎，一个“魔咒”，正影响困扰着工伤认定科学化、法治化水平。

这，在医学科学不断发展的今天，在法治建设不断进展的当下，如何看待更如何改变，更需要我们与时俱进、集思广益和积极行动。

一、问题：医学和法学上面临的适用窘况

众所周知，正确适用法条的基本前提是法条中的规定内容先要被正确理解和科学掌握。伴随时光飞逝，更重要是医学的不断进步，“死亡”之判定事宜，出现了革命性、颠覆性改变：之前笃定不疑的心肺死亡标准已落后于医学时代的发展了，科学的脑死亡标准判定标准成为当今主流的死亡判定标准。但遗憾的是，关于死亡判定的这些医学科技进步，即便临床适用上也存在随意性等问题，比如临床活动中，三种不同的死亡判定——心肺死亡判定标准、脑死亡判定标准和脑心双死判定标准——标准仍然同时在临床活动中不同程度存在和混用着，且这些死亡判定标准的选择和适用在各地各院，各自为政，没有统一，五花八门，其结果就是死亡认定存在不确定性，风险随时可能呈现，不仅如此，医学上这些进展进步成果也并没有全面、准确及时转化到医学之外的实际工作中，即便在当前也没有任何一部法规直接明示规定死亡判定标准首选是什么，更也鲜见有职能部门主动作为，及时把死亡认定新进步转化到自己部门工作上来，表现在死亡判定问题上，医学的进步与工作的脱节问题仍明显且较大范围存在着。在此之外，不变应万变的心态、“躺平”的状态，及再加上诸如学习不足、知识转化不够、认知老化，抱残守缺，等等乱象，让脱节问题倍加凸显。工伤认定存在的问题，也只是让这个问题被暴露的更充分和突出，其结果就是让本是造福劳动者的工伤保险的某些条款却演化成为一个个拦路虎，让劳动者工伤认定一次次伤心。

这，就是问题的核心。对此，面对《工伤保险条例》第十五条第一项规定，我们又能给出什么具有与时俱进意义的修改完善建议呢？

二、建议：不再继续沿用“48小时之内经抢救无效死亡的”表述了

《工伤保险条例》2004年1月1日正式起施行。结合当时情形和制定资料等情况，从专业、时间和时机等角度看，当时主流死亡判定标准是“心死亡判断标准”。正因是这样的死亡判定标准，所以，才有“在48小时之内经抢救无效”这样的配套表述。这，是符合当时医学的基本情况的。

但时过境迁，随着医学科学的迅猛发展，更科学也更准确的脑死亡判断标准已开始在国内适用。继续沿用“心肺死亡判定标准”进行工伤认定，已明显落后和滞后了。理由考虑主要有：

一是，工伤认定上，继续沿用“48小时之内经抢救无效死亡的”之表述，已明显不合医学进展和逻辑时宜了

结合死亡判定实践，无论在内容还是内在逻辑，继续坚持“在48小时之内经抢救无效死亡的”之表述，其科学性和专业性均受到严重质疑，已严重滞后于当前的主流医学死亡判定标准，且在医学判定上已不再具有科学性和先进性；已明显落后于当前的最新法制理念导向，且在法学判断上也已不再具有科学性和先进性支持了。也即，在死亡判断标准多元但法规还没有明晰顺序等情况下，“在48小时之内经抢救无效死亡的”自由裁定权适用，已呈现很多且更大的变数，且结果往往多是对劳动者不利。这提示提醒着我们，工伤认定时，面临多种既有死亡判定标准存在情况下，进行工伤认定时，更当以对行政相对人合法权益保障为先，坚持最小损害原则，优先选择适用脑死亡判定标准判定死亡。适用脑死亡标准进行判定，一旦成立，死亡就切实不可逆地发生和存在了。

此时，如果仍然机械性继续沿用“在48小时之内经抢救无效死亡的”的规定，就是在死亡判定标准选择上一种典型的“懒政”，就是对死亡科学性判定的一种典型的“无视”，实质就是死亡判定专业知识技能未与时俱进，死亡判定标准选择的任意且不科学、死亡判定和时间设定上的不匹配，表现在工伤认定上，就不是高质量高标准的认定。

现在，到了更要切实把医学科学进步转化为法制建设成果的时候了，到了非修改完善本规定才能更彰显工伤认定制度优越的时点了！

二是，工伤认定上，再继续沿用“48小时之内经抢救无效死亡的”规定，已明显违背《工伤保险条例》制定之初心了

坦率而言，工伤认定仍沿用“48小时之内经抢救无效死亡的”规定，其之负面影响已不再局限于工伤认定领域了，不仅让“视同工伤”的立法导向（法律含义上， “视同”就是指把什么看做、当成什么。“视同工伤”的规定是希望让包括符合《工伤保险条例》第十五规定了三种情形的当事人们更有保障。要强调的是，适用《工伤保险条例》时，面对工伤认定衡平冲突时，倾向于对“职工”保障进行有利性的、扩充性的解释，是法治文明的生动体现））受到损失，而且也在弱化、淡化着《宪法》、《社会保险法》这些上位法的价值指引，更有甚者，存在的不科学等工伤认定工作，还可能成为诱发引发司法不公、群体性事件、重大舆情等等等发生的导火索，成为危害社会和谐稳定的一个个风险源和危险点。

三是，工伤认定上，切实改变“48小时之内经抢救无效死亡的”规定的上位法已存在，以诉讼等方式激活这样上位法规定，成为一个突破性新看点

《民法典》，就是改变《工伤保险条例》第十五条第一项规定的利器。《民法典》第十五条规定：“ 自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。”据此，死亡时间判定问题上，有这样三个法定证明形式：首先是“出生证明、死亡证明记载”，其次是“户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间”，最后是“其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间”。这其中，从法规适用来看，激活“其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间”之规定，将是判定死亡时间的一个法定新途径。

如此以来，意味着“诉讼方式”成为确定“死亡时间结论”的一种新途径，而一旦进行诉讼，三种不同的死亡判定——心肺死亡判定标准、脑死亡判定标准和脑心双死判定标准——标准的优劣选择必将成为核心焦点。毫无疑问，一旦实施推进，脑死亡判定标准，无疑是获取胜利的不二之选。以个案的诉讼结果，倒逼死亡判定临床适用标准的优选，更好实现死亡判定标准适用的科学性、专业性和规范性。

三、改变：基于医学新进展 开展法治新建设

切实把集宪法承诺、社会保险制度优势和制度优越性于一身的工伤认定工作做准、做专和做实，是我们当有的基本法治态度。

为此，我们更需要有更多的医法结合性准备和行动，主要有：

一是，认识上，进行死亡认定活动，更要强调坚持医学科学性

死亡，兹事体大，是属于民事主体消灭的一种法定情形。因此，涉及与死亡相关活动活动，如进行立法、执法、司法和守法等活动中，更首先强调系统思维、科学精神和全周期意识，注重医法融合，贯彻医学科学为先，如当尽快制定出台三种死亡——心肺死亡判定标准、脑死亡判定标准和脑心双死判定标准——标准的适用对象和优先选择顺序的管理办法，明确规定在二级以上医院死亡判定上必须统一适用脑死亡判定标准，支持医院早日适用脑死亡判定标准。这方面，当务之急是加大加快死亡判定知识技能等的培训、加大死亡判定医疗设施设备等的投入力度，推动全国医院早日统一适用脑死亡判定标准进行死亡判定。

二是，在制度上，尽快配套导入和构建死因审查制度。如上述，判定死亡，兹事体大，是民事主体消灭的一种法定情形，但死亡原因，却又非常复杂，因此，进行科学而专业的死亡判断，更需要建立我们自己的死因确认制度。这方面，借鉴并导入我国香港实施已久的死因裁判官制度，不失为一种新选择。

三是，在能力上，进行死亡认定活动，更要注重复合型能力建设

比如，更强调从事诸如工伤认定等的执法、司法、律师等工作人员们，更兼具医学与法学的复合型知识结构，更兼有融合医学和法学素质的能力水平，要力争通过他们专业而率先的工作，让工伤认定这类具有浓厚医法结合性特点的认定工作在科学、专业轨道上不断推进。让已出具的这些工伤认定经得起历史、医学和法律的检验。

四是，在个案上，敢于和善于运用《民法典》制度性化解冲突个案。为此，要学深悟透《民法典》第十五条规定之精髓精神，敢于和善于拿起《民法典》第十五条这个武器，切实激活《民法典》第十五条，对工伤认定上仍然存在的不科学、不专业和不公正大胆说不，让它成为制度解决死亡判定标准选择和适用相对化乱象的一把利器。

在碰到具体的法律个案处置上，就是要以积极导入《民法典》第十五条为突破口，再加上鉴定人出庭接受质询、邀请专家辅助人出庭等制度，切实把“有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准”的规定移植运用到有着医法融合特点如工伤认定等这些实务实践活动中，让工伤认定等事宜回归制度制定初心，让劳动者们切实享受到工伤等制度带来的法治红利。

这方面，担负裁决的机构们，更要与时俱进，更好利民便民爱民。那就是，遇到认定难题时，不要绕着走，比如，不能视“死亡”判定认知于不变，不能机械执行条例规定，不能简单进行情、理和法的糅合，以诸如金钱给付等了结此工伤认定案。这就太可惜了！

此时更建议各方要不断传递和释放出这样理念，那就是我们尊重司法，坚信依法裁判，坚持能动司法，与时俱进，医法融通，担当作为，通过审理传递这样的司法——法院要居中裁判，不偏不倚，分清是非，定分止争，给社会公平正义一个交代——理念（《司法判决定分止争：关键在“不和稀泥”》。最终以经得起历史和法律检验的裁判为标志，给出一份符合专业、体现科学的高质量判决，引领工伤认定工作又迈向一个新高地。

五是，在力量上，努力汇聚改变的各方力量，真正开创法治工伤新局面。对因死亡进行的工伤认定时，我们不要也不能再是爱莫能助了！到了要改变“抢救超48小时未认定工伤”的“魔咒”时候了！毕竟，说千道万，以“48小时之内经抢救无效死亡的”进行工伤认定，与时代不合、科学不符、专业不对了！因为支持这项规定的医学基础已经改变了。此时，继续沿用《工伤保险条例》中“48小时内”之内容表述，不仅已无任何必要了（这会弱化对死亡的科学性判定的关注而强化因48小时抢救带来的诸如工伤费用有无等道德风险），而且除了再导致社会、用人单位、患者近亲属等更多的无奈、更大的争闹、更大的损害之外，并无实际的、积极的价值和意义，也即应当删除“48小时”之时间表述。

这要求我们，在死亡判定问题上，在工伤认定事宜上，各方各面，更要强化并推动《民法典》等的学习，尤其是总则篇、人格权篇内容的学习贯彻，努力把学习成果转变、移植到相应的立法、执法、司法和守法之中，这其中，找准死亡判定标准的科学定位这个化解难题的关键突破口，集中发力，共同改变。为此，进一步呼吁，在面对类似具体个案时，要换位思考，让管理思维更多让位于法治思维，管理工作更多服务于医学科学；要兼听则明，多多邀请专业人员进入法庭、走向前台进行解疑释惑，力争以最新、最准和最专的医法新知，衡平工伤各方之权利与义务，还公信于法律，给正义于民众，享福利于大众。

这些都是要我们通过认识提升和行动开展才能进行改变的。改变，难以毕其功于一役！改变进程如果仍困难重重，难以做到或者推进，不要灰心！我们当继续提升高度，针对这些滞后的规定，依法提请备案审查甚至合宪性审查，最终把它们一一进行改变。

这，更也是法治生命力之所在，之所强也。

宋儒亮，循证医学博士，法律学教授，国家一级律师。法治广东研究中心、应急管理教研部主任。广东省委党校建校七十周年（1950-2020）“七十年，七个人”：杏坛有神采·90年代学人代表。广东省立法工作骨干人才。

广东省委宣传部十八届四中全会精神专家宣讲团成员。中共广东省委全面依法治省委员会首届咨询专家。广东省第十四届人民代表大会常务委员会社会建设咨询专家（应急管理类）。“百名法学家百场报告会”法治宣讲活动主讲专家。广东省卫生健康委员法律顾问。中山市人民政府法律顾问。第四届广东省应急管理专家委员会综合管理专家组组长。广东省人民检察院第三届专家咨询委员会委员。广东省人民检察院广州铁路运输分院听证员等。

     兼任中华全国律师协会医药卫生法律专业委员会副主任、中国医学论坛报第二届医事法学理事会理事长、广东省医学会医事法学分会前任主任委员、广东省法学会应急管理法治研究会会长、广东省律师协会政府法律顾问专业委员会主任等。

全国优秀社会科学普及专家。全国“七五”普法中期先进个人。广东省医学会医事法学分会创办12年特别贡献奖。“医事法学”栏目主编（《中国医学论坛报》2021年度优秀栏目）。