编委： 李建林 洪嘉忠 

作者：宋儒亮  洪嘉忠  杨金顺  李建林  李棠洁 宋立志

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李建林

中山大学第八附属医院  副院长

非法行医的处罚，早已实现了有法可依。《医疗机构管理条例》、《医疗纠纷预防和处理条例》和《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》对诸如医师执业证、医疗机构执业许可证、医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作等等事项，都有着明确的、清晰的规定，不得伪造、涂改、出卖、转让、出借等，应当成为一个基本法律常识。

王某作为E市卫生局退休职工，明知游某为非卫生技术人员仍出借执业许可证并获利，属于知法犯法。因此，对其惩罚是恰当的。

游某作为非卫生技术人员，无行医资格，却以王某的名义“诊治”病人，在处方上借用王某的名字，更是违反诸如《中华人民共和国执业医师法》和《中华人民共和国刑法》等的，比如，《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定：未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动；第三十九条规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。又比如，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定：【非法行医罪；非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

当地卫生监督部门仍然存在监管缺失问题。本案游某为非卫生技术人员，无行医资格，却以王某医师的名义“诊治”病人，在处方上借用王某的名字达半年之久，当地卫生监督部门却没有发现，直到出现患者死亡才暴露出来，恰恰说明当地卫生监督部门未认真履行监管职责，没有进行全方位、多角度的依法监管。对此，也应当深挖细究，举一反三，杜绝监管盲区和监管失职。

通过本案，对医疗机构管理者又如下警示：一是，《医疗机构执业许可证》绝不可出卖、转让和出借给其他个人和机构。二是，不得聘用非卫生技术人员从事医疗卫生工作，即使是取得医师资格证的医师亦须在本机构注册/多点执业备案后，方可在执业范围内执业。三是，各大医疗机构或多或少可能存在诸如未取得执业资格的实习医生使用带教老师的账号、签章书写病历、开具医嘱等，或下级医师使用上级医师的账号、签章开具医嘱等问题。面对这些问题，在法治越来越健全、实施越来越严格的今天，此现象应引起管理者的重视。

杨金顺

中国医学论坛报第二届医事法学理事会医刑大案要案解读部主任，律师

本案是一起非法行医致人死亡的案例，符合《中华人民共和国刑法》第三百三十六条非法行医罪之“未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动”的情形，且属于“造成就诊人死亡”的加重情节。

本案值得思考的是，王某作为具有医生资格的人，是否可以构成非法行医罪？根据传统刑法理论，非法行医罪的主体要件是“未取得医生资格的人”，王某似乎并非适格的犯罪主体。但是，随着共同犯罪理论的深入，无身份者与有身份者共同犯罪已不存在理论上的障碍。无身份者与有身份者的共同实行行为如何定性？存在统一定罪说、主犯决定说、实行犯决定说、核心决定说等学说，各种学说之间虽然存在差异，但本质上存在共通。本案中，被告人游某未取得医生执业资格，开办“E市人济门诊”，直接进行非法行医活动，造成就诊人死亡，属于主犯、实行犯；被告人王某在明知游某未取得医生执业资格的情况下，帮助其办理并出借《医疗机构执业许可证》，并任由游某在诊所内开展诊疗活动及在处方笺上自己的名字，构成从犯。判决书以主犯游某的犯罪行为定性整个共同犯罪行为的性质，是妥当的。

此外，关于加重情形“造成就诊人死亡”的因果关系应当如何认定？司法实践通常将医疗过错参与度纳入刑法因果关系评定之中，当医疗过错参与度达到50%以上，即非法行医行为作为就诊人死亡的主要或全部原因时，才可认定具有刑法上的因果关系。最新修订的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。”本案中，判决书并未对此进行详细论述。

李棠洁博士

广州医科大学法学系

本案涉及非法行医罪的定罪与量刑问题。关于被告人游某、王某的违法行为是否构成非法行医罪，第一审法院与第二审法院的判决完全一致，而且抗诉机关对罪名的认定并无异议。但针对第一审法院判决，检察机关以量刑畸轻提起抗诉，第二审法院在查明案件细节基础上，对两名被告的刑事处罚予以改判。

根据《中华人民共和国刑法》第336条第1款规定，犯非法行医罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。可知，非法行医罪的法定量刑情节取决于犯罪结果危害程度。本案中，因游某、王某实施非法行医的违法行为，导致被害人冯某死亡，根据刑法规定应处10年以上有期徒刑。另外，本案是两名被告人实施的共同犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第26条、第27条规定，各行为人在共同犯罪中所起作用不同应区分主犯和从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚。本案中，游某在未取得医生执业资格的情况下实施诊疗是导致被害人死亡的直接原因，是共同犯罪中的主犯；王某出借《医疗机构执业许可证》给不具备医生执业资格的游某开办诊所，并从中获利，为游某非法行医提供了帮助，起次要、辅助作用，是从犯，根据刑法规定应当从轻、减轻处罚。除法定量刑情节外，影响量刑情节的因素还包括行为人犯罪后的态度。犯罪后的态度反映犯罪人人身危险性的大小和改造的难易程度，如行为人犯罪后有坦白认罪，积极退赃，主动赔偿损失等悔罪表现，从有利于刑罚目的实现处罚，这些事实在量刑时应予以考虑。就本案而言，量刑的分歧关键在于是否应认定两被告具有自首情节。一审判决认定被告人游某、王某具有自首情节；而抗诉机关认为第一审法院的上述认定是错误的。自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条规定，“自动投案”的情形包括：1、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；……本案中，游某、王某在案发后他人报案的情况下，没有逃避侦查而是现场等候配合有关部门调查，在调查过程中如实供述非法行医的事实，应认定为具有自首情节，依法可从轻处罚。而且王某在案发后主动对被害人亲属予以赔偿，并取得被害人亲属的谅解，也可认定为酌定从轻量刑的情节。综上，第二审法院对被告人游某判处有期徒刑十年，对被告人王某判处有期徒刑三年的量刑是适当的，符合罪刑相适应原则。

洪嘉忠

广东省高级人民法院  法官

本案中，法院对被告人游某以非法行医罪定罪处罚，没有任何争议。对被告人王某的处理，涉及非法行医罪的共犯认定问题。我国刑法规定，非法行医罪的犯罪主体是“未取得医生执业资格的人”，是一种消极限定。也就是说，本罪正犯只能是未取得医生职业资格的人，取得医生执业资格的人员不能成为本案正犯。根据共犯原理，虽正犯属于消极的身份犯，但其共犯的身份并没有限制。因此，无论是否取得执业医生资格，教唆或帮助未取得医生执业资格的人非法行医，就成立非法行医罪的共犯（教唆犯或帮助犯），不能因为行为人取得了执业医生资格就不能定非法行医罪。实践中，取得执业医生资格的人员，以出租、出借、转让、出卖执业医生资格等方式帮助没有取得执业医生资格的人非法行医，构成非法行医罪的共犯，应定罪处罚。至于行为人罪责轻重，应按照其在共同犯罪中的作用确定。本案中法院对被告人王某的处理是准确的。

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